Curtea Supremă divizată pe cenzură

Vedea aici pentru analiza și comentariul meu asupra argumentelor orale ale guvernului și a interogatoriilor Justiției asupra guvernului.

Procurorul general al Louisianei, care a argumentat cazul în favoarea noastră, a deschis subliniind că guvernul are multe pârghii pentru constrângerea companiilor de social media, iar acestea au fost implementate în mod agresiv din cel puțin 2020. Platformele au încercat inițial să respingă, dar în cele din urmă a cedat sub presiunea guvernamentală necruțătoare de a cenzura.

El a mai susținut că, în timp ce guvernele au dreptul de a încerca să convingă prin a face public argumentele, guvernele nu au dreptul să „convingă” cenzurând opiniile altora și folosind puterea lor pentru a subordona companiile de social media din culise. După cum am explicat în mine anterior mesaj, orice așa-numită „persuasiune” în acest context are atașate morcovi puternici și bețe severe – chiar și atunci când amenințările nu sunt declarate în mod explicit.

Revenind la o temă pe care a explorat-o împreună cu avocatul guvernului, judecătorul Thomas a întrebat dacă coordonare ar putea fi aplicate în plus față de constrângere în moduri care ar putea fi neconstituționale. Avocatul nostru a clarificat că guvernul nu poate determina platformele private – sau întreprinderile terțe de cenzură (cum ar fi Election Integrity Partnership sau Virality Project) – să facă ceea ce ar fi ilegal să facă guvernul însuși.

Voi adăuga că analogia asasinului este ilustrativă: dacă angajez un asasin pentru a ucide pe cineva, acel asasin este evident responsabil pentru crimă, dar nu sunt, prin urmare, absolvit de răspundere penală pentru că nu am apăsat pe trăgaci.

Revenind la întrebarea dacă guvernul ar putea încerca să convingă companiile de social media să cenzureze, judecătorul Kagan a susținut că guvernul face acest lucru tot timpul când contactează platformele pentru a le oferi informații. Dar, de fapt, după cum arată documentul, atunci când s-au adresat, nu pentru a oferi informații, ci pentru a face cereri imperioase susținute de amenințări explicite sau implicite. Kagan a insistat apoi la întrebarea de a rămâne din nou, întrebând dacă reclamanții se numără printre „dezinformările” care au fost cenzurate în mod clar la moștenirea guvernului (răspunsul este nu). Apoi a întrebat dacă am fost vătămați în mod direct de către guvern (răspunsul este da). 

Consumând o mare parte din oxigenul din cameră, Kagan, verboroasă și agresivă, s-a întors mai târziu la hobby-ul ei de trasabilitate, susținând că ar fi greu de spus dacă cenzura în orice caz a fost acțiune guvernamentală versus acțiune platformă împotriva reclamanților, chiar avansând Afirmație scandaloasă – contrazisă de nenumărate ori în dosarul probatoriu – că „pare greu să suprapuneți voința Facebook”. Spune-i asta lui Mark Zuckerberg, care a recunoscut public că au cenzurat lucruri care altfel nu ar fi fost eliminate, cu excepția presiunii guvernamentale.

(Vezi ... meu discuţie ieri pentru mai multe despre această problemă a trasabilității daunelor de la guvern la reclamanți. Pentru a reitera, cred cu tărie că Curtea Supremă va constata, la fel ca ambele instanțe inferioare, că reclamanții au dreptate.)

Nu prevăd ca Kagan să obțină suficientă influență în această întrebare pentru a anula cele două instanțe inferioare. Tot ce ar face este să arunce cutia pe drum: avocații noștri adună așa-numita „duzină de dezinformare”, îi adaugă drept reclamanți și reînchid cazul. Ne-am întoarce la Curtea Supremă în șase luni. Guvernul trebuie să găsească doar un reclamant care are dreptate pentru ca cazul să meargă mai departe, iar doi dintre reclamanții mei — Jill Hines și Jim Hoft — au fost denumit în mod specific în comunicările guvernamentale către companiile de social media cu privire la cenzură.

Cred că Kagan insistă asupra acestui punct pentru a evita să se pronunțe asupra meritelor: va fi nevoie de o salată de cuvinte creativă de la Kagan, Sotomayor și Jackson pentru a explica cum comportamentul guvernului nu a fost – cel puțin – coercitiv în multe cazuri. Fiind mai inteligentă decât celelalte două, Kagan vrea probabil să evite să fie nevoită să-și răsucească logica legală într-un covrig pentru a realiza acest lucru.

Alito și Kavanaugh, readucând întrebările la fondul și la problemele centrale în joc, au ridicat din nou întrebarea cu privire la amploarea ordinului și a criteriilor sale pentru formele de persuasiune/constrângere permise versus nepermise. Gorsuch – care, în general, nu este în favoarea ordonanțelor, dar care pare să înțeleagă argumentele noastre – a citat o ordonanță universală într-un caz analog, care, la fel ca și ordinul instanței inferioare, s-ar aplica nu doar celor șapte reclamanți, ci tuturor celor aflați în situații similare.

El a întrebat dacă reclamanții vor accepta o ordonanță mai restrânsă care se aplică numai reclamanților. Evident, aceasta nu este preferința noastră, dar să-l ținem pe Gorsuch la bord, avocatul nostru a indicat că orice ordin ar fi mai bine decât nicio ordin. Avem nevoie de o victorie – o primă adâncitură în leviatanul de cenzură și un precedent al Curții Supreme. Așa că vom lua strategic ceea ce putem obține dacă înseamnă menținerea unei majorități a justiției care susțin.

În ceea ce privește constrângerea, Barrett a întrebat ce reprezintă o amenințare - pur și simplu cineva cu autoritatea de a impune o sancțiune, criteriile din Bantam Books v. Sullivan caz? Avocatul nostru a clarificat că nu este doar autoritatea să impună o amenințare, ci chiar și a destinatarului credinţă că autoritatea are această putere, care contează drept constrângere. Se știe că mâinile boxerului sunt arme mortale chiar dacă nu ridică pumnii într-o ipostază amenințătoare.

În cele din urmă, nu pot să nu menționez încercarea judecătorului Ketanji Brown Jackson de a crea din aer o nouă doctrină a libertății de exprimare care să permită o largă libertate de cenzură guvernamentală și să eviscereze sensul simplu al Primului Amendament. 

Făcând acest lucru, ea a depășit cu mult ceea ce argumenta avocatul guvernului când a indicat că guvernul ar putea chiar să folosească constrângerea în anumite circumstanțe pentru a cenzura. Intervenind în mai multe puncte, bucată cu bucată, ea a construit acest argument, care în cele din urmă a dus-o atât de departe de rezervație încât mă îndoiesc că Kagan sau chiar Sotomayor sunt pregătite să o urmeze atât de departe.

Ea a indicat mai întâi că guvernul ar putea cenzura în anumite circumstanțe dacă are un interes convingător de stat. Mai târziu, ea a sugerat că o situație de urgență ar putea necesita cenzura guvernamentală, ilustrând acest lucru cu o ipotetică ciudată în care ar trebui să presupunem că copiii răspund la o provocare TikTok de a sări din ferestre tot mai înalte. Adresându-se avocatului nostru, ea și-a încheiat cazul cu acest grozav: „Cea mai mare îngrijorare a mea este că punctul dvs. de vedere are ca Primul Amendament să afecteze guvernul în moduri semnificative în cele mai importante perioade de timp.” Se pare că ea a adormit la cursul ei de educație civică din liceu și a ratat partea despre Primul Amendament ca fiind o constrângere a guvernului: întregul său scop este de a „strânge guvernul în moduri semnificative”.

În ceea ce privește ipoteza ei: se presupune că guvernul le spune pur și simplu cetățenilor să nu sară pe ferestre sau să lucreze cu părinții pentru a ajuta copiii să evite acest comportament, ar fi insuficient pentru scopurile ei fără cenzură care să-l susțină. În plus, de fiecare dată când un oficial guvernamental încearcă să cenzureze preventiv, el sau ea va crede în mod natural că există un interes convingător al statului – altfel de ce ar face-o guvernul?

Există un test de control strict (interes de stat convingător, adaptat în mod strict pentru atingerea scopului, fără mijloace alternative etc.) utilizat de instanță pentru a defini categoriile foarte restrânse de vorbire ilegală - care pot fi numărate pe de o parte - cum ar fi pornografia infantilă sau incitarea directă la violență fizică. Dar, după cum a clarificat avocatul nostru, acestea sunt stabilite de către instanțele din spate, atunci când guvernul aduce o provocare la ceva care a deja fost publicat. Acest lucru nu permite persoanelor din guvern să extindă aceste categorii, vrând-nevrând, conform propriilor criterii subiective preventiv cenzurarea discursului.

Nu există o excepție de urgență, nici o excepție de pandemie, nici o excepție de vaccin, nici măcar o excepție de securitate națională, de la libertatea de exprimare în Constituția SUA – iar Curtea nu a stabilit astfel de excepții în cazurile anterioare. Dar pentru a duce puțin mai departe ipotetica ciudată a lui Ketanji Brown Jackson, așa cum a explicat co-reclamantul meu Jay Bhattacharya în interviu după argumentele orale: a fost Guvernul, nu reclamanților, care le spunea oamenilor să sară de pe ferestre, adică guvernul ne dăuna din nesăbuință sănătății și siguranței prin propria sa dezinformare în timpul Covid. Dacă cenzura nu ar fi avut loc, nu ne-am fi făcut iluzia de consens în favoarea politicilor dăunătoare, de la închiderea școlilor la blocaje până la mandate de vaccinare. Mi-aș fi dorit ca acest aspect să fi fost expus cu mai multă forță în timpul argumentelor orale.

În scopul cazului nostru juridic, nu trebuie să stabilim că discursul nostru a fost adevărat, ci doar că a fost protejat constituțional. Dar este de remarcat faptul că Dr. Bhattacharya a avut inițial dreptate în privința ratei mortalității infecțiilor, iar OMS a greșit inițial. Dr. Kulldorff a avut dreptate cu privire la riscul scăzut de Covid pentru copii, iar politicile guvernului au fost greșite. Bhattacharya și Kulldorff au avut dreptate cu privire la daunele blocajelor și închiderii școlilor, iar guvernul a greșit, așa cum recunosc astăzi majoritatea oamenilor de știință.

Și am avut dreptate cu privire la imunitatea naturală în comparație cu imunitatea la vaccin, despre faptul că vaccinurile nu au oprit infecția și transmiterea și despre nedreptatea care rezultă din discriminarea celor nevaccinați cu mandate, iar guvernul a greșit (deși CDC a recunoscut în cele din urmă după ce a fost făcută paguba că punctul meu de vedere era corect). Dacă aceste informații nu ar fi fost cenzurate, aceste politici dăunătoare ar fi fost abandonate mult mai devreme sau poate evitate în întregime.

---

Dacă ați perseverat până aici, poate vă întrebați cum cred că se va pronunța instanța. Cei care urmăresc cu atenție argumentele Curții Supreme vă vor spune cu toții că tonul și tenorul argumentelor orale și comportamentul judecătorilor nu sunt adesea deloc predictive pentru hotărârea lor finală. Poate părea că judecătorii sunt prietenoși cu avocatul unei părți și ostili față de celalalt, doar pentru a se pronunța cu acesta din urmă împotriva primei. Unele dintre întrebările lor nu se adresează atât avocaților, ci funcționează ca forme subtile și codificate de comunicare cu ceilalți judecători – ale căror implicații nu sunt întotdeauna evidente pentru cei din afară. Un grup de cercetare de la Facultatea de Drept de la Universitatea din Michigan a dezvoltat un algoritm prezis care a obținut o precizie cu doar 7% mai bună decât șansa aleatorie; totuși toți li s-a dat mandat și au fost salutați drept genii predictive SCOTUS.

Așadar, având în vedere acest lucru și avertismentul suplimentar că este prima dată când observ argumentele orale la Curtea Supremă, voi încerca câteva conjecturi (soft) cu privire la ceea ce ne-am putea aștepta în cadrul nostru. Murthy împotriva Missouri hotărâre, probabil să fie eliberată în iunie. Vom afla în câteva luni cât de bun sau de rău sunt un prognostic.

Cred că instanța este împărțită în acest caz în trei trei. Pare clar că Alito, Gorsuch și Thomas înțeleg ce este în joc și, în timp ce lui Gorsuch, în general, nu-i plac ordonanțe, acești trei vor încerca să susțină cele 5^th Hotărârea circuitului. De fapt, ei au scris o opinie disidentă cu privire la suspendarea temporară a ordinului, indicând că au considerat că ar trebui să intre în vigoare imediat, fără a aștepta decizia Curții Supreme. Lunea trecută nu am văzut nimic în Curte care să sugereze că și-au schimbat punctul de vedere în această privință.

Avem trei judecători care par ostili cazului nostru: Jackson, care ar arde Primul Amendament în întregime ori de câte ori guvernul consideră că este necesar; Sotomayor, care nu este cea mai ascuțită unealtă din magazie; și Kagan, care este foarte ascuțită, motiv pentru care vrea să pună la îndoială poziția noastră, mai degrabă decât să hotărască pe fond. Acești trei vor trebui să inventeze o salată de cuvinte creative pentru a justifica comportamentul guvernului, așa cum este prezentat în dosar, dar anticipez că vor găsi o modalitate de a face acest lucru și de a decide împotriva noastră. „Dar a fost o urgență națională, o pandemie o dată în viață, așa că regulile au trebuit să fie suspendate...” etc.

Deci se reduce la Barrett, Kavanaugh și Roberts. Este greu de știut unde vor ateriza cu exactitate, dar ipotetica lui Barrett (descrisă aici) a sugerat o conștientizare intensă a problemei încurcăturilor profunde dintre guvern și rețelele de socializare care au ca rezultat o acțiune comună neconstituțională. Kavanaugh este, din punct de vedere filozofic, un fan al pieței libere, care probabil dorește ca guvernul să stea departe de platformele private; dar pare să dorească, de asemenea, să lase ușa deschisă pentru eforturile guvernamentale de persuasiune motivată, atâta timp cât acestea nu sunt coercitive sau excesiv de grele. Lui Roberts îi place să construiască un consens pe teren: dacă Kavanaugh și Barrett sunt de partea noastră, probabil că o va face și el. Dacă doar unul dintre ei este de partea noastră și Roberts devine votul decisiv, cred că este în aer în ce direcție va ateriza.

Pentru a construi un consens, acești trei pot restrânge ordonanța Curții de Circuit prin definirea mai strictă a cenzurii guvernamentale. Aceasta va fi în continuare o victorie pentru libertatea de exprimare, care are nevoie disperată de o victorie chiar acum. Scenariul cel mai probabil, cred, ar implica definirea standardului de „încurajare semnificativă” al instanței inferioare cu criterii restrânse, poate optând pentru un alt termen pentru a descrie acest prag și oferind câteva exemple despre ceea ce depășește sau nu limita. Cum se potrivesc acest lucru cu textul simplu al Primului Amendament, care interzice orice prescurtare de vorbire, rămâne de văzut.

Dacă sunt un om de pariuri (și nu sunt), îmi voi plasa banii (deși nu mulți bani) că vom primi o decizie de 5-4 sau 6-3 care susține un fel de ordin. Și deși urăsc să recunosc, lucrurile ar putea merge și invers. Cred că va fi aproape. Deciziile Curții Supreme sunt notoriu dificil de prezis și se pare că există dușmani ai libertății de exprimare chiar și în cea mai înaltă instanță din țară.

Republicat de la autor Substive