Pledoaria de deschidere a guvernului a încercat să caracterizeze comportamentul acestora drept o persuasiune prietenoasă față de companiile de socializare, nu drept coerciție evidentă. Judecătorul Thomas - faimos înainte de Covid pentru că nu punea întrebări, dar acum mai vocal în instanță - a început prin a întreba dacă o distincție între constrângerea guvernamentală și persuasiunea guvernamentală era singura modalitate de a aborda acest caz.
Au existat cazuri de Prim Amendament în care acțiunea statului a fost implicată fără încurajare sau constrângere, de exemplu, pur și simplu prin implicații profunde care pot părea cooperante în cadrul serviciului? De asemenea, a întrebat care este temeiul constituțional pentru „discursul guvernamental” (indiciu: nu există niciunul). Avocatul guvernului a trebuit să recunoască faptul că instanța nu a localizat discursul guvernamental în nicio prevedere constituțională. Primul Amendament este o constrângere pentru guvern, nu pentru cetățeni.
Judecătoarea Sotomayor a întrebat apoi ce anume face interdicția. Mai exact, care este semnificația criteriilor stabilite de Curtea de Circuit conform cărora guvernul încalcă Constituția atunci când folosește constrângerea sau „încurajarea semnificativă”? Definiția acestui din urmă termen, utilizată în interdicția Curții de Circuit a Cincilea, va fi, fără îndoială, ceva cu care judecătorii Curții Supreme vor trebui să se confrunte.
În scopul unei ordonanțe judecătorești, reclamanții trebuie să stabilească mai multe criterii, inclusiv probabilitatea noastră de a avea câștig de cauză asupra fondului argumentului, amenințarea iminentă a unui prejudiciu viitor dacă instanța nu intervine și dacă ordonanța judecătorească va repara prejudiciile reclamantului. Judecătorul Alito a întrebat despre posibile prejudicii viitoare, care ar putea include lucruri precum suspendarea contului de socializare. Referindu-se la această chestiune privind remedierea, judecătorul Gorsuch - care, în general, nu este în favoarea ordonanțelor judecătorești - a întrebat dacă ordonanța judecătorească va remedia „într-o oarecare măsură” prejudiciile reclamanților. Se pare clar că răspunsul este da.
În ceea ce privește calitatea noastră procesuală de a intenta procesul, Alito a menționat că ambele instanțe inferioare au constatat că vătămările corporale aduse co-reclamantei mele, Jill Hines, au fost direct atribuibile acțiunii guvernamentale (ea este numită în mod specific într-una dintre scrisorile lor) și că este nevoie doar de un reclamant cu calitate procesuală pentru a intenta procesul. Alito a subliniat în acest sens că Curtea Supremă „în general nu anulează constatările de fapt care au fost aprobate de două instanțe inferioare”, ambele constatând că toți cei șapte reclamanți aveau calitate procesuală.
În schimb, judecătorul Kagan părea foarte concentrat pe problema trasabilității în ceea ce privește calitatea procesuală activă: cum putem dovedi că exemplele noastre de cenzură - care nu sunt contestate - au fost rezultatul direct al acțiunilor guvernamentale, mai degrabă decât al deciziilor platformelor sau al algoritmilor acestora? Alito a întrebat ulterior dacă sarcina probei trasabilității/cauzalității revine reclamantului sau pârâtului, iar Sotomayor a menționat... limbă de clopot caz, care a folosit un standard mai ridicat pentru trasabilitate.
Există însă multe probleme legate de pragul probatoriu pe care Kagan și Sotomayor par să-l adopte: chiar și cu o descoperire extinsă - care este oricum greu de obținut - găsirea întregului traseu de la oficialii guvernamentali până la eliminarea unui videoclip sau tweet de pe YouTube ar fi practic imposibilă. Niciun astfel de standard probatoriu nu s-ar aplica, de exemplu, într-un caz de discriminare rasială.
A pretinde că nu avem statut juridic pentru că nu deținem întregul fir de comunicare ar deschide o cale largă pentru cenzura guvernamentală: tot ce ar trebui să facă guvernul este să ceară cenzura anumitor idei or puncte de vedere or Subiecte fără a da nume și nimeni dintre cei cenzurați nu ar putea stabili dreptul de a acționa. Cred că este foarte puțin probabil ca instanța să se pronunțe împotriva noastră în chestiunea calității procesuale.
Judecătorul Alito a trecut apoi la substanța și meritul cazului: „Am citit e-mailurile dintre Casa Albă și Facebook [prezentate în probele noastre], care au arătat hărțuirea constantă la adresa Facebook.” El a continuat subliniind: „Nu-mi pot imagina oficialii federali adoptând această abordare față de presa scrisă... Este vorba despre tratarea acestor platforme ca pe niște subordonați.”
Apoi l-a întrebat pe avocatul guvernului: „Ați trata New York Times sau Wall Street Journal „În felul acesta? Credeți că presa scrisă se consideră „parteneri” cu guvernul? Nu-mi pot imagina că guvernul federal le-ar putea face asta.” Avocatul guvernului a recunoscut: „Furia este neobișnuită” - referindu-se la Rob Flaherty, directorul de comunicare digitală al Casei Albe, literalmente blestem la adresa directorului companiei și mustrându-l pentru că nu a luat măsuri suficient de rapid pentru a se conforma cerințelor de cenzură ale Casei Albe.
Judecătorul Kavanaugh a continuat pe această temă, întrebând guvernul: „În ceea ce privește furia, credeți că oficialii guvernului federal îi sună în mod regulat pe jurnaliști și îi ceartă?” Kavanaugh a remarcat, de asemenea: „În ceea ce privește punctul de vedere al «partenerilor», cred că acest lucru este neobișnuit”. Kavanaugh a lucrat ca avocat al Casei Albe în timpul mandatului lui Bush, înainte de a fi numit în instanță, la fel ca și alți doi judecători pentru alți președinți. Fără îndoială, au fost de multe ori când au sunat un jurnalist sau un editor pentru a încerca să-l convingă să schimbe o știre, să clarifice o afirmație factuală sau chiar să suspende sau să anuleze publicarea unui articol.
Mai târziu, Kavanaugh s-a adresat procurorului guvernului: „Argumentul dumneavoastră este că constrângerea nu include încurajarea sau implicarea semnificativă. Nu este neobișnuit ca guvernul să invoce securitatea națională sau necesitatea din timpul războiului pentru a suprima o știre.” Apoi a întrebat despre interacțiunile comune dintre guvern și rețelele de socializare în această privință.
Kavanaugh părea să sugereze că furia exprimată în comunicările guvernului cu presa nu era, din experiența sa, atât de neobișnuită. Kagan a fost de acord, spunând: „La fel ca judecătorul Kavanaugh, am avut o oarecare experiență în încurajarea presei să-și suprime propria libertate de exprimare”, fie că era vorba de un editorial prost sau de o știre plină de erori factuale. „Acest lucru se întâmplă literalmente de mii de ori pe zi în guvernul federal.” Cu un semn cu ochiul și un semn din cap către celălalt fost avocat al Casei Albe de pe banca judecătorească, președintele Curții Supreme, Roberts, a glumit: „Nu am experiență în cenzurarea cuiva”, ceea ce a generat un râs rar din partea judecătorilor și a publicului.
Analogia cu presa scrisă, însă, nu este valabilă în cazul relației guvernului cu rețelele de socializare. Există câteva diferențe cruciale care schimbă profund dinamica puterii acestor interacțiuni în moduri direct relevante pentru argumentul nostru. În primul rând, în cazul ziarelor, oficialul guvernamental vorbește direct cu jurnalistul sau editorul - persoana (persoanele) al cărei discurs încearcă să îl modifice sau să îl restricționeze.
Jurnalistul are libertatea să spună: „Da, înțeleg punctul dumneavoastră de vedere despre securitatea națională, îmi voi păstra articolul timp de o săptămână pentru a-i permite CIA-ului să-și scoată spionii din Afganistan.” Dar a avut și libertatea să spună: „Mulțumesc pentru încercare, dar nu sunt convins că am greșit cu faptele în această privință, așa că o voi publica.” Editorul/vorbitorul de aici are puterea, iar guvernul nu poate face prea multe pentru a amenința această putere.
Dar, bineînțeles, în ceea ce privește cenzura pe rețelele de socializare, guvernul nu discuta niciodată cu persoana cenzurată, ci cu o terță parte care opera în întregime în culise. După cum mi-a spus miercuri co-reclamantul meu, Dr. Martin Kulldorff, „Aș fi fost bucuros să primesc un telefon de la un oficial guvernamental și să aud de ce ar trebui să șterg o postare sau să-mi schimb opiniile științifice”.
A doua diferență cheie este că guvernul nu poate face prea multe pentru a distruge modelul de afaceri sau a paraliza în alt mod New York Times sau alte publicații tipărite, iar jurnaliștii și editorii de acolo știu asta. Dacă guvernul insistă prea mult, va apărea și a doua zi pe prima pagină a ziarelor: „Guvernul încearcă să ne intimideze pentru a cenzura informațiile defavorizate” cu mesajul „Bineînțeles, le-am spus să plece la drum”. Dar guvernul are o sabie pe care o pune deasupra capului companiilor de social media care nu respectă reglementările dacă acestea refuză să cenzureze, inclusiv amenințarea de a elimina protecțiile de răspundere prevăzute de Secțiunea 230, pe care Mark Zuckerberg le-a numit pe bună dreptate o „amenințare existențială” la adresa afacerii lor, sau amenințări de a le desființa monopolurile.
Când FBI-ul acuză Facebook sau Twitter de cenzură, directorii de acolo știu că această agenție transformată în armă are puterea de a lansa oricând investigații frivole, dar totuși oneroase. Astfel, devine imposibil pentru companiile de social media să spună guvernului să își majoreze salariile - într-adevăr, acestea pot avea datoria față de acționarii lor de a nu expune compania la riscuri atât de grave rezistând presiunilor guvernamentale. Din nou, dacă FBI-ul ar fi făcut o astfel de mișcare cu... Washington Post avea să fie pe prima pagină a ziarelor până când guvernul s-ar retrage.
Judecătorul Gorsuch a întrebat apoi dacă poate exista și constrângere prin instigare și nu doar amenințări? Ar fi eligibilă modificarea Secțiunii 230? Dar cum ar fi să le spunem companiilor de socializare, așa cum a făcut președintele Biden în timpul pandemiei de Covid: „Ucideți oameni”? Avocatul guvernului de aici, desigur, a încercat să ocolească aceste exemple concrete, ambele fiind prezente în dosarul probelor pe care l-am prezentat instanței.
Kavanaugh și Kagan, și posibil Roberts, păreau interesați să păstreze capacitatea guvernului de a convinge companiile de socializare, stabilind în același timp limite în ceea ce privește coerciția. Cred că o încercare de a pune mâna pe această temă este greșită (deși avem o mulțime de dovezi de coerciție, dacă acesta este standardul lor exclusiv).
Textul simplu al Primului Amendament nu spune că guvernul nu va împiedica or interzis libertatea de exprimare; se spune că guvernul nu va prescurtare libertatea de exprimare — adică nu va face nimic care să vă afecteze capacitatea de a vorbi sau să diminueze potențiala acoperire a acelui discurs. După cum a spus unul dintre avocații noștri NCLA, Mark Chenowith, o interdicție sensibilă și simplă ar spune pur și simplu: „Deși nu va solicita companiilor de social media să suprime conținutul”. Punct, punct.
Însă judecătorii par să vrea să găsească o altă modalitate de a trasa linia: poate că va susține criteriile Curții de Circuit privind „coerciția sau încurajarea semnificativă” (pe care Curtea Supremă le-a folosit în cazuri anterioare privind libertatea de exprimare): Bantham folosește constrângerea și Blum (folosește încurajări semnificative) cu un limbaj suplimentar pentru a defini ce se consideră încurajare semnificativă. Sau poate vor abandona acel limbaj în favoarea unuia mai strict. La urma urmei, niciunul dintre judecătorii care au lucrat anterior la Casa Albă nu vrea să creadă că a depășit limitele intimidând prea agresiv un reporter de la celălalt capăt al firului.
Judecătorul Roberts a întrebat guvernul: „Cum evaluați ce se consideră constrângere?”, iar Roberts a subliniat Cărți Bantam precedent de caz care a folosit standardul „persoană rezonabilă”. Avocatul guvernului a răspuns subliniind că firmele au spus adesea nu guvernului. Aș adăuga că inițial au spus nu, dar modelul tipic a implicat apoi presiuni și hărțuiri neîncetate din partea guvernului până când compania a spus în cele din urmă da.
Revenind la o temă pe care o introdusese anterior, Thomas a întrebat dacă se poate cenzura fiind de acord cu platformele: „Hai să lucrăm împreună, suntem în aceeași echipă” și așa mai departe. Avocatul guvernului a răspuns: „Când guvernul convinge parteneri privați, aceasta nu este cenzură”. Dar Thomas a continuat să insiste asupra acestui aspect. Ceea ce sugera aici, cred, este doctrina juridică a participării comune, pe care cazurile anterioare au stabilit-o. Chiar dacă, la suprafață, nu pare să existe coerciție sau presiune, legăturile și încurcăturile strânse dintre actorii publici și cei privați - chiar dacă sunt cooperative - ar putea implica actorii privați ca actori statali, fiind astfel supuși Constituției și Primului Amendament.
Gorsuch a pus o altă întrebare perspicace: este mai ușoară coordonarea cenzurii cu doar câteva companii concentrate de social media? „Trebuie să luăm în considerare posibilitatea ca acest lucru să faciliteze cenzura.” Cu alte cuvinte, guvernul stabilește „relații” și solicită portaluri – așa cum a făcut-o deja – cu cele mari: Meta (Facebook și Instagram), X (fostul Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) și încă una sau două companii, acoperind 99.9% din spațiul de social media. Acest lucru ar putea, de asemenea, să stimuleze guvernul să evite eforturile antitrust chiar și atunci când companiile se angajează în practici monopolistice împotriva concurenței lor (cum ar fi atunci când Amazon, Google și Apple au distrus Parler).
Barrett a pus apoi o altă întrebare dificilă cu privire la standardul de constrângere/încurajare semnificativă, ceea ce mi-a sugerat că înțelege problema implicării și a acțiunii comune. Ea i-a adresat avocatului guvernului următoarea ipoteză: ar putea Facebook să predea în mod voluntar guvernului întreaga sa moderare a conținutului pe o anumită temă? Avocatul guvernului a putut doar să admită că aceasta ar constitui o acțiune comună.
Acesta a fost, în opinia mea, un moment foarte important al audierii, care ar fi putut fi ușor trecut cu vederea. A clarificat faptul că până și interacțiunile care par voluntare și de cooperare pot fi, de asemenea, problematice din punct de vedere constituțional. În plus, acțiunile comune, în care companiile sunt implicate ca actori statali, le-ar putea expune și acestora răspunderii în temeiul Primului Amendament. Companiile vor dori să se distanțeze de acest risc opunându-se mai ferm cerințelor guvernului. O ordonanță judecătorească le-ar putea oferi pârghia necesară împotriva guvernului pentru a face acest lucru.
Aș adăuga că ipoteza lui Barrett nu era chiar ipotetică: exact asta au făcut companiile de social media în timpul pandemiei de Covid, fie sub presiune, fie în mod voluntar: au predat cenzura Covid în întregime către CDC și Biroul Chirurgului General - entități care au greșit foarte frecvent în evaluările și recomandările lor, acolo unde reclamanții aveau dreptate. După cum continuă să sublinieze și co-reclamantul meu, Jay Bhattacharya: guvernul a devenit astfel cel mai mare răspânditor de dezinformare în timpul pandemiei de Covid.
Republicat de la autor Substive
Alatura-te conversatiei:
Publicat sub a Licență internațională Creative Commons Attribution 4.0
Pentru retipăriri, vă rugăm să setați linkul canonic înapoi la original Institutul Brownstone Articol și autor.
